A principios de noviembre de 2023, la OMC celebró audiencias sobre DS611, el caso de observancia de la propiedad intelectual en China presentado por la UE. El caso involucra dos reclamos: (a) China debería publicar sus casos y políticas de medidas cautelares antidemanda (ASI) bajo las obligaciones de transparencia descritas en el art. 63, y (b) la práctica de China en materia de ASI es incompatible con el Acuerdo sobre los ADPIC, ya que el Acuerdo sobre los ADPIC exige que China “dé efecto” a las obligaciones allí establecidas (Artículo 1.1). Esta obligación de “dar efecto” incluye no interferir en la aplicación de los derechos de propiedad intelectual de otros miembros del Acuerdo sobre los ADPIC mediante la emisión por parte de tribunales chinos de ASI dirigidas a procedimientos fuera de China.

Estados Unidos había enfrentado cargas similares al presentar su caso en un desafío de transparencia de caso de propiedad intelectual que planteó a China en el período previo al caso que presentó ante la OMC (DS362, 2007), que involucraba a China. Protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual.“  La UE se reservó sus derechos de terceros en DS362, de la misma manera que Estados Unidos se reservó sus derechos en DS611. Ambos casos comenzaron con  Artículo 63 solicita que China ponga ciertos casos a disposición de los miembros de la OMC. La decisión del panel DS362 terminó con un resultado mixto donde la falta de evidencia basada en casos debilitó las afirmaciones de Estados Unidos de que los procedimientos penales de propiedad intelectual de China y su ley de derechos de autor violaban las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Considero que la no apelación del DS362 fue un error. Algunos académicos, como el profesor Peter Yu, creían que Koops archivar el caso tampoco fue aconsejable. Poco después de la decisión en DS362, Estados Unidos abandonó la OMC como foro para hacer cumplir los derechos de propiedad intelectual hasta la llegada de la administración Trump. En lugar de basarse en el Acuerdo sobre los ADPIC, Estados Unidos promovió otros acuerdos bilaterales y multilaterales, como el propuesto Acuerdo comercial contra la falsificación. En última instancia, Estados Unidos se vio obstaculizado en su búsqueda de una mejor observancia de la propiedad intelectual debido a la falta de voluntad de China para presentar estos casos y la falta de voluntad del panel de la OMC para exigir la presentación de los casos. 

DS362 es un precedente importante para DS611, pero no conduce a ninguna resolución concluyente de esta transparencia judicial de larga data de China. Su legado es más evidente en la composición del panel DS611. Dos de los tres miembros del panel en DS611 tenían experiencia en DS362. El Sr. Adrian Macey formó parte del panel de ambos casos. El Sr. Matthew Kennedy fue consejero del panel que decidió sobre DS362. 

DS611 y la administración Biden

A pesar de su defensa de la acción unilateral y su oposición retórica a la OMC, el presidente Trump presentó 15 casos ante la OMC. Uno de esos cases involucra directamente la comercialización de propiedad intelectual. Desde que la administración Biden llegó al poder, Estados Unidos ha detenido presentar casos ante la OMC. Sin embargo, hay una numero de casos que los Estados Unidos podrían haber considerado presentar la solicitud pero no lo hicieron. La OMC sigue siendo un lugar esencial para ventilar las disputas entre otros países, y como señala el Sr. Simon Lester del Instituto CATO señala, “la OMC es el mejor lugar al que acudir para aplicar la aplicación del comercio contra China (obligaciones amplias, mecanismo de adjudicación formal)”.   

La comunicación presentada por Estados Unidos en calidad de tercero en DS611 (31 de agosto de 2023) no está disponible en el sitio web de la OMC, pero está disponible en búsqueda el sitio web del USTR (lamentablemente, la presentación de China al panel de la OMC tampoco está todavía en el sitio web de la OMC). Dados los intereses de larga data de Estados Unidos en la transparencia judicial en China y la similitud de los temas y personas en DS611 con DS362, uno podría pensar que Estados Unidos apoyaría activamente la posición de la UE. Es, al menos, una oportunidad para resolver algunos de los problemas del DS362 a la luz de la maduración del sistema de propiedad intelectual de China de una manera más enfocada y limitada. Esto, sin embargo, no es el caso. La alianza tácita del USTR con China en DS611 podría entenderse mejor considerando su deseo de debilitar a la OMC como institución. Hipotéticamente, esto podría hacerse, por ejemplo, ampliando el alcance de las reclamaciones que un panel de la OMC podría no considerar justiciables. De hecho, este es uno de los principales argumentos del USTR. Además, el USTR tal vez desee centrarse en las normas de la OMC en lugar del entorno jurídico, a menudo difícil de comprender, de China. De hecho, el USTR ignora escrupulosamente los desarrollos legales chinos y no agrega ningún análisis adicional de los desarrollos legales chinos que el que ya se haya presentado. Este enfoque también tiene el impacto adicional, quizás no intencionado, de normalizar el comportamiento actual de China debido a la ausencia de investigaciones adicionales o análisis críticos.

En cuanto a negar la justiciabilidad, el USTR señala que “si cualquiera de los conjuntos de medidas impugnadas está fuera de los términos de referencia, ya sea porque la medida no ha sido identificada en la solicitud de establecimiento de un grupo especial de la parte reclamante y no formaba parte del asunto en el que el OSD estableció el grupo especial”. examinar, o porque la supuesta medida no es una cuestión que pueda impugnarse con arreglo al ESD [Entendimiento sobre Solución de Diferencias] - entonces esa medida impugnada y ese aspecto del asunto no se encuentran debidamente ante este Panel y no pueden estar sujetos a constataciones del mismo. .” En cuanto al argumento de la UE de que China tiene una "política" no escrita" en el litigio del SEP para emitir ASI, el USTR cita los propios argumentos de China: "China afirma que las afirmaciones de la UE de que China tiene esa política son "completamente ficticias". China también alega que Las acusaciones de la UE están 'plagadas de conceptos erróneos fundamentales sobre los tribunales de China y su autoridad'” (párr. 10). En lugar de repetir los argumentos chinos, el USTR podría haber recurrido nuevamente a otros cambios en la política de litigios del SEP chino, que se escribieron en casos o en lenguaje de política normativa, incluido el interés general de China en fijar las tasas FRAND globales, la extensión de la jurisdicción a extranjeros con base en sobre situs de negociaciones (Oppo v. Sharp) para contribuir a la discusión sobre políticas no escritas en esta área. Estas políticas no son “ficticias”. Alternativamente, los autores de este informe podrían consultar el Informe de estimaciones comerciales nacionales de 2021, donde la administración Biden Criticado la transparencia selectiva del sistema de publicación de casos de China.

Este no es el mismo USTR para el que trabajé cuando era USPTO y ayudaba al USTR en DS362. En ese momento, investigamos asiduamente cada reclamo de la ley china hecho por la parte china o cualquier otro tercero. En lugar de violar lo que debería ser un juramento hipocrático de no dañar el Estado de derecho, lo mínimo que podría haber hecho el USTR es reconocer que los datos están incompletos. Como señalé en mi artículo publicado recientemente "La práctica china de medidas cautelares anti-demanda en litigios sobre patentes esenciales: ¿trasplante o falso amigo?”: “es especialmente difícil estimar el porcentaje de medidas provisionales de preservación de la conducta [para las ASI] que se publican, ya que la ley china no exige la publicación de decisiones no definitivas... La no publicación o la publicación no oficial de casos puede ocurrir por muchas razones y limita la capacidad de sacar conclusiones autorizadas basadas en datos publicados... Por lo tanto, el rechazo de China a la transparencia total en los ASI puede verse como una herramienta estratégica para mantener la máxima flexibilidad regulatoria en esta área en evolución”. La posición de Estados Unidos también ignora la posibilidad de que haya muchas más decisiones o casos inéditos en los que los jueces hayan decidido no conceder un ASI, tal vez debido a la vergüenza internacional de esta disputa en la OMC, o que China haya decidido desde entonces retrasar la publicación de casos que podría haber involucrado un ASI hasta que se encuentren otros enfoques, o que los datos judiciales chinos están sujetos a la posibilidad de un alto nivel de selección parcialidad. De hecho, previamente había identificado varios casos que podrían haber estado maduros para un ASI, pero que supongo que los tribunales chinos decidieron retrasar su concesión, tal vez para buscar otras soluciones para mantener el control sobre las tasas globales y evitar un caso no deseado ante la OMC, o simplemente por la esperanza de que el caso se resolviera. Ver Coolpad contra Pantech (Shenzhen Int. Ct., marzo de 2022); Oppo contra IDC (Ct. IP de Guangzhou, febrero de 2022);  ZTE contra Tinno Móvil (Shenzhen Int. Ct., septiembre de 2021) (disputa interna del SEP chino); y Oppo contra Nokia (Chongqing No. 1 Int. Ct., 12 de julio de 2021). En comparación, el panel de la OMC en DS611 se solicitó en diciembre de 2022, se solicitaron consultas en febrero de 2022 y la solicitud original del Artículo 63 fue archivado por la UE el 6 de julio de 2021, o aproximadamente al mismo tiempo que Oppo contra Nokia fue archivado.

Si el USTR hubiera decidido profundizar en los orígenes de los ASI, también habría observado que la supuesta base para otorgar ASI no está bien fundamentada en la legislación china y, por lo tanto, deja abierta la posibilidad de que el gobierno o los tribunales chinos lo hicieran, en De hecho, desarrollar una política escrita o no escrita. Como señalé en mi artículo reciente, Zhang Weiping, un estudioso de la Ley de Procedimiento Civil (LPC) de China, ha señaló que el artículo resolutivo de la LPC para implementar los ASI se redactó con “el entendimiento de que su importancia no incluía los ASI”. Además, según sus propios términos, las disposiciones pertinentes de la LPC tienen como objetivo principal “resolver disputas internas”. La CPL tampoco ofrece orientación sobre su posible aplicación extraterritorial. “Ley china”, ha dicho Sophia Tang. señaló, “no permite explícitamente a los tribunales emitir órdenes judiciales antidemanda o antiarbitraje”. Las disposiciones de la CPL tampoco consideran explícitamente el impacto de una ASI en una jurisdicción extranjera. Posteriormente se introdujo la cortesía como una consideración en el histórico Huawei contra Conversant decisión. Los tribunales chinos implementaron una política de ASI sobre una frágil base de apoyo legal. 

Todos los cambios de política anteriores deben considerarse en el contexto de un poder judicial chino arraigado en tradiciones de derecho civil, que no les permiten dictar nuevas leyes. Además, los tribunales no son independientes del gobierno. Probablemente decidieron emitir ASI después de llegar a un consenso con otras ramas del gobierno, incluido el Partido. Varios casos también informan que fueron decididos después de consultar con el comité de adjudicación del tribunal, que a menudo considera casos políticamente delicados (Nokia contra Oppo, Huawei contra Samsung, etc.). Los documentos de política se describen en mi artículo, las diversas presentaciones realizadas por la UE a la OMC y muchos otros artículos académicos. La afirmación de China de que una política china de ASI era “completamente ficticia” merecía un análisis más profundo, no una simple repetición por parte del USTR.

La perspectiva australiana

Australia reintroduce un poco de equilibrio necesario para discutir estas dos afirmaciones. Australia ha presentado un excelente  breve a la OMC (31 de agosto de 2023): “Australia sostiene que el Panel debe considerar el peso colectivo de las pruebas de la Unión Europea al establecer la existencia y el contenido de la medida no escrita”. También señaló que “si el Panel encuentra que las pruebas presentadas por la Unión Europea muestran el respaldo y el estímulo del gobierno chino al enfoque de emitir ASI en disputas SEP, el Panel debería considerar si esto indica una política subyacente para prohibir a los titulares de patentes hacer valer sus DPI. en otras jurisdicciones. En opinión de Australia, esto se aplica particularmente a la designación de algunas de las decisiones de la ASI como "casos típicos" y su promoción por parte del SPC, los Tribunales Populares Intermedios y el Comité Político y Jurídico del Partido Comunista de la provincia de Guangdong, así como a los llamamientos de el Comité Permanente del SPC y del NPC para continuar usando y mejorando el sistema ASI. Si el Grupo Especial está convencido de la existencia de esa política subyacente, Australia sostiene que debería considerar este factor como un elemento importante en la posible existencia de una medida no escrita." A diferencia del informe de Estados Unidos, Australia cita documentos políticos chinos y parece respaldar una revisión crítica del sistema político-legal de China para comprender mejor sus obligaciones de transparencia. Como señalé en mi artículo sobre ASI, creo que otros factores respaldan la probabilidad de una política escrita o no escrita sobre el otorgamiento de ASI, que incluyen:

• Los ASI chinos son parte de esfuerzos a largo plazo por parte del gobierno chinot aumentar el valor de la tecnología china, disminuir el valor de los “monopolios” tecnológicos extranjeros y lograr avances cuellos de botella tecnológicos.
• A diferencia de los países de derecho consuetudinario, los ASI chinos son de naturaleza exclusivamente extraterritorial.
• Los tribunales chinos no son independientes del Estado o del partido. En este sentido, están implementando políticas industriales nacionales en lugar de tener la tarea de equilibrar intereses judiciales en competencia.
• Las ASI chinas son parte de un esfuerzo nacional para aumentar el papel de los tribunales chinos en el establecimiento de normas judiciales globales y para proteger a las empresas chinas de riesgos extraterritoriales. Xi Jinping describió esta política en un discurso crítico en la revista líder del partido Qiushi en 2021.
• Las prácticas de ASI de China también han sido promovidas, investigadas y respaldadas por los niveles más altos del gobierno chino. liderazgo judicial y muchos tribunales individuales.

En cuanto al argumento de la UE sobre el artículo 1.1, Australia insta a que los miembros de la OMC “deben garantizar que su implementación de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no interfiera ni socave la capacidad de otros Miembros de cumplir con sus propias obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. Las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no puede ser plenamente operativo cuando un Miembro socava la capacidad de otro Miembro para cumplir sus obligaciones, como la disponibilidad de una aplicación efectiva en virtud de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC. Cualquier interferencia de este tipo no logra dar efecto a las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC” [énfasis en el original]. ¿Quizás Estados Unidos estaba pensando a la defensiva en cuanto a cómo una prohibición de la OMC sobre los ASI chinos podría haber afectado a los tribunales estadounidenses que otorgan ASI en otros litigios sobre propiedad intelectual? Como se señaló anteriormente, creo que los ASI estadounidenses y chinos son diferentes en forma y estructura, incluida la forma en que incluyen consideraciones de cortesía para minimizar su impacto en los tribunales extranjeros y la transparencia de sus políticas subyacentes. Es posible que los ASI no estén a prueba aquí; Con suerte, se trata sólo de excesos de ASI.

¿Quo Vadis, Estados Unidos?

Lamentablemente, este caso no se beneficia de la decisión del Tribunal  Oppo contra Nokia realizado en Chongqing en diciembre de 2023, donde el tribunal chino estableció una tarifa global para garantizar su papel como árbitro dominante en las disputas internacionales de SEP para su empresa. El caso plantea cuestiones complejas que involucran la territorialidad de las patentes, la concesión de licencias de tecnología globalmente estandarizada y el papel de los tribunales chinos en la fijación de tarifas para las empresas chinas más allá de sus fronteras. Supongo que esta decisión puede haber sido programada para privar al panel de la OMC de esta evidencia adicional sobre las intenciones judiciales de China y aumentar la probabilidad de que cualquier decisión del panel sea algo menos relevante al ser dictada después del cierre de los argumentos en la OMC en noviembre. . Los continuos momentos coincidentes del caso de la OMC y Oppo contra Nokia no son necesariamente prueba de la influencia de un procedimiento extranjero, a pesar de que este tipo de decisiones sobre el momento oportuno se han producido en homólogos chinos de numerosos casos paralelos en el extranjero. La UE ha presentado rápidamente otra transparencia del artículo 63. solicita que China revele la Oppo contra Nokia decisión y podría confiar en ella para obtener apoyo adicional de su caso ante la OMC o para presentar un caso adicional (esta solicitud fue publicada en LinkedIn por un funcionario de la UE). Las largas demoras entre la presentación de solicitudes del Artículo 63, las solicitudes de consultas, la formación de un panel, la redacción de una decisión del panel y cualquier apelación necesaria brindan tiempo suficiente para que China considere otras estrategias para abordar cómo los tribunales extranjeros deciden sobre patentes en patentes esenciales para estándares (SEP). ) casos, sin utilizar la controvertida herramienta ASI.

Para las empresas estadounidenses, el mensaje parece ser que el USTR no está tan interesado como la UE o los australianos en los aspectos comerciales de garantizar la transparencia de las decisiones de los casos en China y la publicación de las políticas subyacentes, principalmente si esos esfuerzos implican fortalecer los mecanismos multilaterales. Este giro en torno a la transparencia es preocupante. La política estadounidense que exige que China se vuelva más transparente se remonta mucho antes de la adhesión de China a la OMC, al menos desde principios del siglo XIX. 1994 Investigación de la Sección 301 sobre las prácticas de propiedad intelectual de China, incluida la falta de transparencia en sus leyes y regulaciones. Hoy en día, si una empresa estadounidense necesita saber si un caso debe publicarse o si China necesita codificar una política judicial, lo mejor es buscar apoyo al otro lado de los océanos Atlántico o Pacífico o quizás de otras agencias como las oficinas de la USPTO en Estados Unidos. Porcelana. Esto es especialmente lamentable considerando la situación de China. decisiones de reducir la publicación actual de casos. Sin embargo, si uno busca la uso de acciones unilaterales, el gobierno de Estados Unidos es el lugar para ejercer presión. 

Como nota final, la comunicación de los Estados Unidos ante la OMC parece reflejar mi preocupaciones de estudiantes y facultad en 2021 que la Administración Biden puede estar “inclinada a creer que las cuestiones comerciales del estado de derecho son menos importantes para la política comercial o que no hay necesidad de expresar los compromisos chinos en un lenguaje jurídicamente vinculante”. O tal vez la posición de Estados Unidos sea una combinación de preocupaciones: un deseo de debilitar a la OMC, un interés debilitado en el Estado de derecho comercial, apoyo a nuestros propios tribunales y debilitando el apoyo para IP. Parece ser un abandono desconcertante de nuestras tradiciones, valores y compromiso con nuestros aliados y socios comerciales, así como una retirada del objetivo de un orden comercial basado en reglas. Espero que estos enfoques cambien en poco tiempo.

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• Fuente: https://chinaipr.com/2024/01/04/australia-us-and-eu-submissions-at-the-wto-on-china-and-anti-suit-injunctions/