La Sección 10(b) de la Ley de Bolsa prohíbe el uso de “cualquier dispositivo o artificio manipulador o engañoso” en relación con la compra o venta de un valor.

La SEC ha emitido varias regulaciones bajo la sección 10(b), que prohíben las prácticas engañosas en varias circunstancias específicas. Con mucho, el más conocido y temido es 17 CFR §240.10b-5, aka La regla 10b-5, que hace que sea ilegal:

• Emplear cualquier dispositivo, esquema o artificio para defraudar,
• Hacer cualquier declaración falsa de un hecho material u omitir declarar un hecho material necesario para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias en las que se hicieron, no induzcan a error; y
• Participar en cualquier acto, práctica o curso de negocios que opere o pueda operar como un fraude o engaño sobre cualquier persona.

Pero los emisores de Crowdfunding y los portales de financiación deben conocer otra regulación emitida por la SEC bajo la sección 10(b), Regla 10b-9.

A primera vista, la Regla 10b-9 es directa. Dice (estoy parafraseando) que si estableces un monto mínimo para una oferta y no alcanzas el mínimo, tienes que devolver el dinero de todos. 

En los viejos tiempos, antes de la Ley JOBS, cuando muchos estadounidenses educados hablaban un dialecto que rara vez incluía la frase "100%", casi todas las ofertas tenían un mínimo establecido. Por ejemplo, digamos que un desarrollador desea comprar un proyecto multifamiliar por $5 millones, de los cuales $3.5 millones se financiarían y $1.5 millones se recaudarían como capital. En su oferta de capital, el desarrollador indicaría $1.5 millones como el aumento mínimo porque sin los $1.5 millones completos, el acuerdo no es viable. Si no recaudaba los 1.5 millones de dólares completos antes de la fecha límite, todos los que habían invertido recuperarían su dinero.

Bastante simple, ¿verdad?

Ahora suponga que el desarrollador está a tres días de su fecha límite y ha recaudado $1,490,000. Para cumplir con el mínimo de $1.5 millones, ella misma escribe un cheque de $10,000. 

Según el lenguaje de la Regla 10b-9 en sí, así como las primeras interpretaciones de la regla por parte de la SEC, eso debería estar bien. El desarrollador ha alcanzado el mínimo de $ 1.5 millones, aunque con $ 10,000 de su propio dinero, por lo que el proyecto es viable y los inversores obtienen el trato económico que pensaban que estaban obteniendo.

Pero en un caso llamado SEC contra Blinder, Robinson & Co., Inc. el tribunal descubrió un fundamento diferente para la Regla 10b-9. El propósito no era solo garantizar que una oferta estuviera completamente financiada, sino también asegurar a cada inversor que otros habían tomado la misma decisión de inversión:

“Cada inversionista se siente reconfortado por el conocimiento de que, a menos que su decisión de asumir el riesgo sea compartida por suficientes otros para vender la emisión, su dinero será devuelto”.

Este lenguaje, que implícitamente apelaba a la "sabiduría de la multitud" mucho antes de que el Crowdfunding existiera, ahora es citado por la SEC, FINRA y otros tribunales que interpretan la Regla 10b-9.

Ahora vemos la inversión de $ 10,000 del desarrollador bajo una luz diferente. Escribió el cheque de $ 10,000 no porque esté dispuesta a aceptar el mismo trato económico que otros inversionistas, sino porque tiene derecho a los honorarios del trato y este es su sustento. ¡Ningún otro inversor puede consolarse con eso!

Si esto es cierto para un proyecto inmobiliario multifamiliar, lo es muchas veces para la cervecería local que recauda dinero usando Reg CF. Si bien Alfred no tiene parentesco con el fundador de la cervecería, invirtió principalmente porque le gusta recibir cerveza gratis los jueves por la noche (uno de los beneficios) y disfruta de la camaradería, no porque espere un gran retorno financiero. ¡Ningún inversor puede consolarse con eso! 

Con pocas cosas mejores que hacer, los abogados se preocupan por este tipo de cosas. Aunque creo que el riesgo de una acción de cumplimiento por parte de la SEC es pequeño, por precaución, consideraría dos divulgaciones en cada oferta:

• Una divulgación de que las inversiones realizadas por el patrocinador y sus afiliados contarán para el mínimo de oferta (el "monto de oferta objetivo" en Reg CF); y
• Una revelación de que los inversores no deberían consolarse con las inversiones realizadas por otros.

Esto es lo que hace que la lista de factores de riesgo sea tan larga: seguimos agregando cosas y rara vez quitamos algo.

100%

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• Fuente: https://crowdfundingattorney.com/2023/04/06/watch-out-for-rule-10b-9-in-crowdfunding-offerings/